HMK'nın Keşif Delili Hükümleri ve Yargıtay Kararlarına Göre İncelenmesi

Keşif kararı

MADDE 288- (1) Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.

(2) Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır.

Keşfe yetkili mahkeme

MADDE 289- (1) Keşif, davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır.

(2) Keşif konusu, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise inceleme, davaya bakan mahkeme tarafından da yerine getirilebilir.

Keşfin yapılması

MADDE 290- (1) Keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır.

(2) Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir.

(3) Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir.

Keşfe katlanma zorunluluğu

MADDE 291- (1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.

(2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.

(3) Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.

Soybağı tespiti için inceleme

MADDE 292- (1) Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, ayrıca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soybağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır. Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim incelemenin zor kullanılarak yapılmasına karar verir.

(2) Üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz.

1-) Keşif kararının verilmesi,

Keşif kararının verilmesi HMK Madde 288 ve devamında düzenlenmiştir. Buna göre HMK Madde 288’de ; Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvuracağı düzenlenmiştir. Maddenin devamında keşif kararının, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınacağı düzenlenmiştir.

Keşif, maddi gerçeğe ulaşabilmek, olay ve durumun oluş nedenlerini anlayabilmek üzere yerinde yapılan incelemedir. Hâkimin hüküm ve sonuçlarını serbestçe değerlendireceği takdiri bir delil olan keşif, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288 ilâ 292. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle keşfin konusunun taşınmazların yanı sıra taşınır eşya, belge ve hatta insan bedeni olabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay 1.Hukuk Dairesi 2017 tarihli bir kararında bu hususa “…Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288 ve 291. maddesinde keşfin nasıl yapılacağı hüküm altına alınmış, keşif, mahkemenin, kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organlarına dayanarak bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır. Keşif, mahkemece yapılacak bir işlem olduğundan, keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanağın keşif mahallinde düzenlemesi gerektiği açıktır. Mevcut yasal düzenlemeye aykırı olarak mahkemece keşifte önceden düzenlenen keşif tutanağında ilaveler yapılmak suretiyle keşif anındaki mevcut durum açıkça tespit edilmeden keşif yapılması doğru olmayacağına…” ilişkin içtihatta bulunmuştur. (Yargıtay 1. H.D., 2015/404 E., 2017/3171 K., 5.06.2017 T.)

Uygulamada keşif ile ilgili Yargıtay’ın pek çok bozma kararının olduğu görülmektedir. Genellikle Yargıtay bozma kararları, keşfin usulüne uygun yapılmaması veya keşfin yapılmasının gerekli olduğu hallerde keşif yapılmadan hüküm kurulması şeklinde yoğunluk arz etmektedir. Bu da yargılamanın makul seviyenin üzerinde uzamasına, bozma sonrası pek çok usul işleminin yeniden yapılmasına yol açmakta ve hem zaman kaybı hem de usul ekonomisi açısından hukuk sistemimizde açık bir zafiyet belirtisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle keşfin yasanın öngördüğü kurallar çerçevesinde yapılması, temyiz incelemesi sırasında usul nedeniyle bozmaları en aza indireceği gibi, gereksiz zaman kaybını da ciddi oranda önleyebilecektir. Keşif, günümüz hukukunda pek çok alanda karşımıza çıkmakta olup, farklı uygulama ve yöntemler ile de gerçekleştirilebilmektedir. HMK’nın ilgili maddeleri de bu ihtiyacı karşılar şekilde yasa koyucu tarafından tanzim edilmiştir.

2-) Keşfin Yapılması

Keşif konusu mahkemeye getirilebilecek ise yeni kanunda (Md. 288) keşfin mahkemede de yapılabilmesi öngörülmüştür. Yeni kanunda (Md. 288/2) keşif kararının sözlü yargılamaya kadar alınabileceği öngörülmüştür. Yeni kanunda uyuşmazlık konusu hakkında keşif yapılabileceği düzenlenmek suretiyle keşfin taşınmazlar dışında da yapılabileceği düzenlenmiştir. Eski kanunda (Md. 363) tartışmalı yerin (münazaalı mahallin) keşfinden bahsediliyordu.

Yeni kanunda (Md. 289) keşif konusunun mahkemenin yargı çevresi dışında olması halinde (Büyükşehir Belediyelerinde Büyükşehir Belediyesinin sınırları içerisinde olma durumu hariç) istinabe yoluyla yapılması açıkça düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yok idi. Yeni kanunda davet öngörülmemiştir. Duruşmaya katılan taraflar mahkeme kararıyla keşfi, gününü ve saatini öğrenecekler, duruşmayı takip etmeyenler ise alınan kararlara itiraz edemeyeceği gerekçesiyle davet yapılmaması kabul edilmiştir.

3-) Keşfe Katılabilenler

Keşif yapılması sırasında ceza muhakemesinde şüpheli, sanık, mağdur ve bunların müdafi ve vekili hazır bulunabilirler. Hukuk mahkemesinde ki davalarda ise davacı, davalı, taraf vekilleri, hakim, mübaşir, katip ve gerek görülmesi halinde bilirkişi ile uzmanlar keşfe katılabilir. Keşfin yeri, kapsamı ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır.

4-) Keşfe Katlanma Zorunluluğu

HMK Madde 291’de Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorunda olduğu hususu düzenlenmişir. Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir. Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beş yüz Türk Lirasından beş bin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.

Taraflar ve üçüncü kişilere keşif kararının gereğine uymak ve bunların engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Karşı koyma taraflardan birinden gelmiş ve ispat yükü kendisine ait ise, delilden vazgeçmiş, ispat yükü kendisine ait değilse iddiayı kabul etmiş sayılacağı, hakime duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabileceği öngörülmüştür. Üçüncü kişiler karşı koymuş ise, 500-5000TL arası disiplin para cezası öngörülmüş, tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanılarak keşfe katlanmaktan kaçınılabilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, keşfin üçüncü kişiler için uygun zamanda yapılması, gecikmesinde zarar umulan haller hariç bildirimi de öngörülmüştür.

5-) Keşif Deliline ve Değerlendirilmesine İlişkin Yargıtay Kararları

Yargıtay 1. H.D., 2015/404 E., 2017/3171 K., 5.06.2017 T.;

“…Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288 ve 291. maddesinde keşfin nasıl yapılacağı hüküm altına alınmış, keşif, mahkemenin, kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organlarına dayanarak bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır. Keşif, mahkemece yapılacak bir işlem olduğundan, keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanağın keşif mahallinde düzenlemesi gerektiği açıktır. Mevcut yasal düzenlemeye aykırı olarak mahkemece keşifte önceden düzenlenen keşif tutanağında ilaveler yapılmak suretiyle keşif anındaki mevcut durum açıkça tespit edilmeden keşif yapılması doğru değildir…”

Yargıtay 8.H.D., 2016/21832 E., 2017/1309 K., 07.02.2017 T.;

“…davaya konu taşınmazlar çamlık, taşlık ve çalılık nitelikleri ile tespit edildiklerine göre 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi uyarınca diğer kazanma koşulları yanında imar ve ihya koşullarının da araştırılıp belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, yerel bilirkişi ve tanıkların 258, 259. ( HMK. m. 243, 244, 259 ve 290/2 ) maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza dair bulunması nedeni ile keşif yerinde dinlenilmeleri, davacının taşınmazların imar ve ihyasına hangi tarihte başladığı, imar ve ihyayı ne şekilde yaptığı, hangi biçimde emek ve para sarf ettiği, tutanaklarda çamlık, taşlık ve çalılık yazılı bulunduğu 1991 yılında yapılan tespitlerde bu nitelikleriyle belirlendikleri, imar ve ihyalarının henüz tamamlanmadığı gözetilerek, yerel bilirkişi ve tanıklara tutanakların edinme sebepleri ile nitelik bölümleri okunarak bilgilerine başvurulması, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığının olaylara dayalı olarak kesin bir biçimde saptanması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır. 713/1. maddesi gereğince açılan tescil davaları kamu düzeni ağırlıklı davalar olup bir bakıma kendiliğinden araştırma ve inceleme prensibine tabidirler. Bu hususun göz önünde tutulması gerekir…”

Yargıtay 8.H.D., 2017/16287 E., 2017/16816 K., 13.12.2017 T.;

“…Yine; mahkemece bozma ilamından önce; 11.12.2007 tarihinde keşif yapıldığı ve yapılan bu keşifte davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği, ancak keşif tutanağının kaybolduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de mahkemece yeniden keşif yapılmış ve sadece davacı tanıkları dinlenmiştir. Ancak yapılan bu keşfin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. O halde; kaybolan keşif tutanağına istinaden, mahkemesince 13.11.2009 tarihinde, keşif tutanağının tüm aramalara rağmen bulunamadığı ve taraf vekillerinde de olmadığına dair tutanak tutulmuş ise de; 4473 sayılı `Yangın, Yer Sarsıntısı, Seylap (su basması) veya Heyelan Sebebiyle Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyana Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanunun ilgili maddelerinin kıyasen uygulanarak keşif tutanağının yeniden araştırılması, tüm aramalara rağmen bulunamaması halinde; tüm taraf tanıklarının dinlenmesi amacıyla yeniden keşif yapılması gerekmektedir.

O halde mahkemece; dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak yerel bilirkişi ve taraf tanıkların HMK 259 ve 290/2. maddeleri gereğince keşif yerinde dinlenmelerinin sağlanması, taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, kimden kime ne şekilde ve hangi tarihte intikal ettiğinin, davacının zilyetliğinin başlangıcı ve sürdürülüş şeklinin yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı olarak sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde, HMK 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, keşfe katılacak teknik bilirkişiden taşınmazlardaki fiili kullanımı gösterecek şekilde ayrıntılı ve denetime elverişli rapor temin edilmesi ve tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz araştırma ve eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…”

Yargıtay 16.H.D., 2015/20776 E., 2018/171 K., 25.01.2018 T.;

“…Mahkemece; yapılan keşif, tapu kayıtları, satış senedi, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Yargıtay bozma ilamına uyulmakla taraflar yararına usuli müktesep hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozmada işaret edilen hususların eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Hükmüne uyulan bozma ilamında taraf tanıklarının keşif mahalline davetiye ile çağırılmaları, tanık ve bilirkişi beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve taşınmazda duvar temelinin bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi, fen bilirkişisine keşif ve uygulamayı denetlemeye elverişli rapor ve harita düzenlettirilmesi gereğine değinildiği halde mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. O halde, doğru sonuca ulaşılabilmesi için hükmüne uyulan bozma ilamında işaret edildiği gibi dava konusu taşınmazın öncesini bilen yerel bilirkişilerin tespiti ile taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları 6100 sayılı HMK’ nın 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, davetiye ile çağrılarak, taşınmaz başında dinlenilmeli, dava konusu taşınmazın öncesi itibariyle niteliği, umuma ait yol olup olmadığı, yol değilse kime ait olduğu, kimden kime, ne şekilde intikal ettiği, davalı … muhtarının iddia ettiği taş duvar temelinin zeminde bulunup bulunmadığı ve yeri, zeminde mevcutsa bu temelin davacının taşınmazının sınırını oluşturup oluşturmadığı hususları etraflıca sorulup belirlenmeli, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK’ nın 261. maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların yüzleştirilerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, teknik bilirkişiden Yargıtay denetimine elverişli beyanlarda geçen kavramların ve varlıkların yerleri krokisine işaretli ölçekli ve koordinatlı rapor alınmalı, ondan sonra oluşacak durum ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır…”